Trong những năm gần đây, thị trường bất động sản được diễn ra hết sức đa dạng, khởi sắc và có nhiều sự biến chuyển, đặc biệt là trong hoạt động chuyển nhượng bất động sản. Nhằm kiểm soát các giao dịch này một cách chặt chẽ, pháp luật Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành, có thể kể đến như là Luật Kinh doanh Bất động sản (Luật KDBĐS), Luật Nhà ở (LNO), Luật Đất đai (LĐĐ) và các văn bản hướng dẫn, quy định chi tiết. Mặc dù có hệ thống quy phạm pháp luật đồ sộ điều chỉnh riêng như vậy, tuy nhiên, khi nói đến việc thực hiện hợp đồng kinh doanh bất động sản (quyền, nghĩa vụ hay chế tài được áp dụng khi có một bên vi phạm hợp đồng), đây lại là vấn đề gây tranh cãi không nhỏ giữa các chủ thể trong quan hệ hợp đồng.
Cụ thể hơn nữa, nếu pháp luật chuyên ngành không có quy định cụ thể, liệu các bên có phải ưu tiên áp dụng Luật Thương Mại (LTM) hay có thể lựa chọn áp dụng LTM hoặc Bộ Luật Dân Sự (BLDS)?
1. Kinh doanh bất động sản – hoạt động thương mại đặc thù
Khi nói đến kinh doanh bất động sản, ta hiểu nó là các hoạt động thương mại đặc thù bao gồm việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi (Khoản 1 Điều 3 Luật KDBĐS).
Về mặt nguyên tắc áp dụng LTM và pháp luật liên quan, các hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Do vậy, trước tiên cần khẳng định hoạt động kinh doanh bất động sản không chịu sự điều chỉnh trực tiếp của LTM bởi vì Luật KDBĐS có nội dung hướng dẫn riêng về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản và quản lý nhà nước về kinh doanh bất động sản; về các loại hợp đồng mẫu trong kinh doanh bất động sản v.v.
Tuy nhiên, pháp luật kinh doanh bất động sản vẫn tồn tại những nội dung mang tính chất thoả thuận, không có điều khoản cụ thể điều chỉnh, cũng như không có trong hợp đồng mẫu tại Nghị định số 76/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật KDBĐS mà để mở cho các bên tiến hành thương lượng (hợp đồng mẫu bao gồm những nội dung chính, là cơ sở tham khảo trong quá trình thương thảo, ký kết hợp đồng), ví dụ: điều khoản về phạt vi phạm hợp đồng; các trường hợp chấm dứt, huỷ bỏ hợp đồng và các biện pháp xử lý; trường hợp kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồng;….
Vậy trong trường hợp này, liệu các bên có được tự do thoả thuận không trái với quy định của BLDS nói chung hay sẽ phải ưu tiên áp dụng các quy định tại LTM?
2. Lý do gây tranh cãi trong việc áp dụng LTM đối với giao dịch về bất động sản
Mọi hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam đều thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM. Nếu một hoạt động thương mại không được quy định trong LTM và trong các luật khác thì áp dụng quy định của BLDS. Theo đó, nếu giao dịch về bất động sản thuộc sự điều chỉnh của LTM và có quy định tại LTM, các bên cần ưu tiên áp dụng LTM trong quá trình đàm phán những nội dung không có trong Luật KDBĐS hay pháp luật chuyên ngành khác.
Mặc dù vậy, các giao dịch kinh doanh bất động sản về quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (mà một bên không phải là cơ quan nhà nước) hay các giao dịch về nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai như mua bán, cho thuê, thuê lại, thuê mua, chuyển nhượng hợp đồng/bất động sản, gặp phải vướng mắc khi xác định đối tượng thuộc sự điều chỉnh của LTM, bởi lẽ:
Thứ nhất, các loại bất động sản được đưa vào kinh doanh gồm có: (i) Nhà, công trình xây dựng có sẵn của các tổ chức, cá nhân; (ii) Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai của các tổ chức, cá nhân; (iii) Nhà, công trình xây dựng là tài sản công được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép đưa vào kinh doanh; (iv) Các loại đất được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai thì được phép kinh doanh quyền sử dụng đất (quy định tại Điều 5 Luật KDBĐS). Các tài sản này có được coi là hàng hoá hay không?
Thứ hai, chủ thể tham gia vào các giao dịch nói trên, mà ví dụ điển hình là chuyển nhượng nhà ở giữa thương nhân và cá nhân nhằm mục đích sở hữu nhà ở hay để mua đi bán lại kiếm lời. Trước hàng loạt mục đích giao kết và đối tượng khác nhau, hoạt động kinh doanh bất động sản có buộc phải chịu sự điều chỉnh của LTM hay sẽ đáp ứng các quy định tại BLDS nói chung?
Thứ ba, yếu tố nào quyết định việc điều chỉnh của LTM, nếu một giao dịch nhằm mục đích sinh lời mà có đối tượng không phải là hàng hoá thì có được điều chỉnh bởi LTM hay không?
Vì các vấn đề trên mà căn cứ áp dụng LTM trong giao dịch bất động sản lại chưa được rõ ràng, gây khó khăn cho các bên khi áp dụng pháp luật, nhất là trong bối cảnh LTM và BLDS có những quy định khác nhau về cùng một nội dung (điển hình về mức phạt vi phạm tối đa đối với hành vi vi phạm hợp đồng). Do vậy, việc giải đáp các nội dung trên là cần thiết để củng cố lập luận của mỗi bên trong quá trình bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trước những điều khoản bất lợi ghi nhận trong hợp đồng.
Phần phân tích dưới đây sẽ đề cập đến hoạt động kinh doanh bất động sản trong các giao dịch về chuyển quyền, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và giao dịch bất động sản hình thành trong tương lai.
3. Quyền tài sản có phải là hàng hoá?
Theo quy định tại Khoản 2 Điều 3 LTM, hàng hoá bao gồm: (i) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; (ii) Những vật gắn liền với đất đai. Đối chiếu với quy định tại Điều 5 Luật KDBĐS, có thể thấy giới hạn này đã loại trừ quyền sử dụng đất được đưa vào kinh doanh và bất động sản hình thành trong tương lai.
Xét về bản chất pháp luật dân sự, quyền sử dụng đất là quyền tài sản trị giá được bằng tiền đối với phần diện tích đất xác định mà cá nhân/tổ chức có quyền sử dụng trong một khoảng thời gian. Còn nhà và công trình xây dựng hình thành trong tương lai tại thời điểm đưa vào giao dịch là những tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch nên đây cũng được hiểu là quyền tài sản – quyền sở hữu tài sản (nhà, công trình) trong tương lai. Nếu chỉ dựa vào các đối tượng được liệt kê như tại LTM, có thể kết luận rằng các quyền tài sản nói chung không phải là hàng hoá hay không?
Trước tiên, quy định trên của LTM không phải là quy định cứng chỉ bao gồm các tài sản đó là hàng hoá, nhưng nó cũng không để ngỏ các trường hợp tài sản khác được công nhận là hàng hoá trong hoàn cảnh nào. Thông thường, khi xét một đồ vật được coi là hàng hoá, ta thường đánh giá trên hai thuộc tính cơ bản của hàng hoá bao gồm giá trị (kinh tế, kết tinh từ sức lao động của con người) và giá trị sử dụng. Cụ thể đối với tài sản là quyền sử dụng đất và bất động sản hình thành trong tương lai được phân tích như sau:
- Về quyền sử dụng đất
Dưới góc độ pháp luật đất đai, khi có đủ các điều kiện luật định tại Điều 168 và Điều 188 LĐĐ số 45/2013/QH13, người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Có một số trường hợp ngoại lệ, người sử dụng đất bị giới hạn các quyền này như là đất được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (theo quy định tại Khoản 2 Điều 173 LĐĐ) hay đất được Nhà nước cho thuê trả tiền thuê hàng năm (quyền sử dụng đất chỉ được cho thuê lại hàng năm theo điểm đ Khoản 1 Điều 175 LĐĐ). Nói cách khác, khi quyền sử dụng đất không có giá trị trao đổi và không thể tham gia vào giao dịch thì nó không được coi là hàng hoá.
Đối với những loại đất khác như giao đất có thu tiền sử dụng đất hay thuê đất trả tiền thuê một lần, người sử dụng đất có thể thực hiện các giao dịch bán/thuê/cho thuê lại quyền sử dụng đất với đối tượng khách hàng phù hợp. Theo đó, quyền sử dụng đất hợp pháp là tài sản được đưa vào kinh doanh và được các bên thoả thuận xác định giá trị bằng tiền của quyền sử dụng đất tương ứng với một diện tích đất xác định trong thời hạn sử dụng đất xác định (ghi nhận tại Khoản 20 Điều 3 LĐĐ).
Như vậy, với tư cách là đối tượng trong giao dịch kinh doanh bất động sản, quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị và có giá trị sử dụng, được giao dịch hợp pháp giữa các chủ thể có quyền sử dụng đất. Trên cơ sở ấy, có thể nói quyền sử dụng đất (đủ điều kiện tham gia vào các giao dịch kinh doanh bất động sản) là một loại hàng hoá đặc biệt.
- Về bất động sản hình thành trong tương lai
Căn cứ quy định tại Khoản 4 Điều 3 Luật KDBĐS, nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Đây là điểm khác biệt so với quy định tại BLDS khi không dựa vào thời điểm chủ thể đã được xác lập quyền sở hữu hay chưa. Tuy nhiên, theo định nghĩa trên thì Luật KDBĐS đang bỏ ngỏ giai đoạn từ lúc nhà/công trình xây dựng được nghiệm thu nhưng chưa đi vào sử dụng cho đến khi hoàn tất thủ tục đăng ký. Trong thời gian này, vì chưa đưa vào sử dụng nên bất động sản trên thực tế đã được hình thành mà lại không hoàn toàn phù hợp với định nghĩa về nhà, công trình có sẵn theo Luật KDBĐS (Nhà, công trình xây dựng có sẵn là nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng). Do vậy, phạm vi phân tích về bất động sản hình thành trong tương lai dưới đây sẽ tập trung nói đến đối tượng tài sản theo Khoản 4 Điều 3 Luật KDBĐS.
Theo đó, chủ đầu tư một dự án bất động sản có quyền bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai; và để thực hiện quyền này, chủ đầu tư cần đáp ứng một số điều kiện luật định. Bên mua/thuê/thuê mua tham gia vào giao dịch với nhu cầu có quyền sở hữu bất động sản này tại thời điểm khi nó đã hoàn tất xây dựng và được ghi nhận quyền sở hữu trong tương lai. Nói cách khác, đối tượng của các giao dịch về bất động sản hình thành trong tương lai nhìn chung không phải là vật, động sản hay bất động sản (bởi nó chưa được hình thành) mà là quyền tài sản.
Đây là một phân khúc kinh doanh bất động sản rất hấp dẫn đối với cả chủ đầu tư và khách hàng, nó gắn liền với quá trình khởi công xây dựng dự án bất động sản cho đến khi nghiệm thu hoàn tất. Tuy nhiên, chỉ sau khi nhà hay công trình xây dựng hình thành trong tương đủ điều kiện đưa vào kinh doanh thì loại tài sản này mới có thể được trị giá bằng tiền và tham gia giao dịch trên thị trường. Các hình thức giao dịch loại quyền tài sản này cũng rất đa dạng, phổ biến, đặc biệt, đối với các dự án nhà ở thương mại, tiền mua, tiền thuê mua, tiền thuê, nhà ở trả trước theo hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai được coi là một hình thức huy động vốn hợp pháp (theo Điều 69 Luật Nhà ở).
Vì vậy, tương tự với quyền sử dụng đất, dù không được liệt kê tại LTM nhưng bất động sản hình thành trong tương lai có thể coi là một loại hàng hoá đặc biệt. Tài sản này sau khi đáp ứng các điều kiện nhất định để tham gia vào thị trường thì có giá trị trao đổi và giá trị sử dụng (trong tương lai), được các bên thoả thuận về giá cả một cách phù hợp.
4. Chủ thể và mục đích giao kết hợp đồng kinh doanh bất động sản
Hoạt động thương mại được hiểu là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Phạm vi điều chỉnh của LTM đối với hoạt động thương mại bao gồm:
“1. Hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
2. Hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thoả thuận chọn áp dụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật này.
3. Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này.”
Căn cứ quy định này, có thể thấy chủ thể và mục đích giao kết hợp đồng là các yếu tố quan trọng để xét một giao dịch có được điều chỉnh bởi LTM hay không. Trong đó, mục đích thực hiện giao dịch của các bên sẽ quyết định phần nhiều đến việc áp dụng pháp luật, bởi lẽ, nếu một giao dịch không vì mục đích sinh lợi thì nó có thể đơn thuần là giao dịch dân sự.
Tuy nhiên, không phải trong trường hợp nào việc xác định mục đích sinh lợi cũng dễ dàng, đặc biệt là trong giao dịch giữa chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở/dự án đầu tư phát triển khu đô thị và các khách hàng mua nhà/công trình xây dựng hình thành trong tương lai hoặc quyền sử dụng đất/nhà ở đã hình thành thuộc dự án. Thông thường, các bên sẽ không ghi nhận việc bên mua giao kết hợp đồng là để ở hay để sinh lời (từ nhiều cách thức khác nhau). Ranh giới giữa các mục đích này khá mập mờ, trong khi LTM cho phép bên không vì mục đích lợi nhuận có quyền được lựa chọn văn bản áp dụng. Theo đó, tuỳ vào mong muốn và quy định có lợi hơn tại LTM hay BLDS mà mỗi bên sẽ có hướng giải thích giao dịch cho phù hợp.
Thực tế, việc lựa chọn văn bản quy phạm pháp luật áp dụng của một bên không phải vì mục đích sinh lời cũng là vấn đề gây tranh cãi, như là về thời điểm được ghi nhận việc áp dụng khi các bên đang thực hiện hợp đồng hay trước khi giao kết, có cần được bên còn lại đồng ý hay có thể đưa ra một tuyên bố và buộc thương nhân phải đáp ứng. Do đó mà không tránh khỏi các bên xảy ra tranh chấp trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình theo quy định pháp luật trước những yêu cầu/đề xuất bất lợi của bên còn lại.
5. Kết luận
Trên cơ sở nội dung phân tích, có thể thấy, khi quyền sử dụng đất còn chưa được xem xét là hàng hoá một cách chính thức cũng như việc giao dịch có một bên không phải vì mục đích lợi nhuận, LTM chỉ được ưu tiên áp dụng khi các bên coi đây là căn cứ của hợp đồng.
Những quan hệ mua bán quyền sử dụng đất này có bản chất giống như quan hệ mua bán hàng hoá trong thương mại, nhưng chỉ vì cách giải thích, nội hàm của “hàng hoá” tại Khoản 2 Điều 3 LTM mà các giao dịch này có thể không được điều chỉnh bởi LTM. Mở rộng ra, hạn chế này ảnh hưởng đến nhóm các quyền tài sản khác hay các giao dịch về cổ phiếu, trái phiếu.
Do đó, trong các giao dịch về quyền sử dụng đất, các bên không bắt buộc mà có thể thoả thuận sẽ áp dụng LTM hay BLDS đối với những quy định liên quan đến quyền, nghĩa vụ các bên hay cách thức xử lý khi có các hành vi vi phạm; các trường hợp bất khả kháng, hoàn cảnh thay đổi cơ bản, kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng… Đồng thời, để có một khuôn khổ nhất định về hoạt động thương mại đặc thù trên, trong quá trình sửa đổi LTM, các nhà làm luật cần cân nhắc kỹ lưỡng trong cách mô tả về “hàng hoá” phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại hiện nay.
Chuyên viên Tư vấn – Nguyễn Thùy An